Pas ná het overlijden zal blijken of de nalatenschap vooraf goed geregeld is. Bij een Nederlander met een echtgenoot en kinderen gaat het zelfs nog een ‘stapje’ verder. Juist de inhoud van het testament van de eerstoverleden echtgenoot is dan vaak doorslaggevend voor het uiteindelijke resultaat dat pas zichtbaar wordt ná het overlijden van de langstlevende echtgenoot. In het testament van de eerstoverleden echtgenoot moet dus sprake zijn van zeker mate van ‘vooruitzien’. Spaans bezit zorgt voor een extra element om rekening mee te houden in deze ‘planning’.
Het ene langstlevende testament is het andere niet
Er zijn veel soorten langstlevende testamenten. Elk type langstlevende testament heeft zo zijn eigen typische juridische en fiscale rechtsgevolgen. Wat alle typen langstlevende testamenten gemeen hebben is dat:
(a) de langstlevende echtgenoot de eigendom van alle bezittingen kan krijgen en
(b) de aanspraken van kinderen kunnen worden uitgesteld tot het overlijden van de langstlevende echtgenoot.
Juridisch
Voor de juridische gevolgen van het erven maakt het niet uit of het gaat om Spaanse of Nederlandse bezittingen, mits in het testament het Nederlandse erfrecht (de Nederlandse wet) van toepassing is verklaard, en de teksten van het testament aansluiten bij de desbetreffende Nederlandse wettelijke bepalingen. Zo bepaalt de Europese erfrechtverordening.
Fiscaal
De fiscale gevolgen in beide landen zijn daarentegen verschillend per type langstlevende testament. Het vooraf regelen van de nalatenschap begint dan dus met het zoeken naar het juiste type testament of naar een combinatie van verschillende typen, afhankelijk van de huidige situatie maar vooral ook van de verwachtingen en wensen voor de toekomst.
Welke vragen moeten (o.a) worden gesteld voor het juiste type testament?
1. Zijn echtgenoten wel of geen resident in Spanje?
2. Zal er mogelijk in beide landen erfbelasting worden betaald of in één van die landen?
3. Zal de langstlevende naar verwachting over genoeg geld (liquide middelen!) beschikken om eventuele Nederlandse en/of Spaanse erfbelasting te kunnen betalen? Met andere woorden: is besparing en/of uitstel van erfbelastingheffing bij overlijden van de eerste echtgenoot niet alleen gewenst, maar (voor die langstlevende echtgenoot) ook écht noodzakelijk om probleemloos verder te kunnen?
4. Is de langstlevende echtgenoot bereid of in staat concessies te doen ten aanzien van het hiervoor onder (a) gemelde punt om die gewenste of noodzakelijke besparing of uitstel van erfbelastingheffing te realiseren? Want dat moet soms. Zo niet, dan zijn er wellicht specifieke testamentaire constructies mogelijk die deze concessies voorkomen. Maar die constructies maken het testament van de eerstoverleden echtgenoot meestal wel ingewikkelder, en ook de uitvoering van het testament na het overlijden. Belangrijke vraag wordt dan: wat levert het precies op voor de langstlevende echtgenoot en daarna: voor de kinderen?
5. Willen echtgenoten bereiken dat juist de kinderen (na overlijden langstlevende echtgenoot) zo min mogelijk erfbelasting hoeven te betalen? Zo ja, dan kan in het testament worden opgenomen dat de langstlevende echtgenoot de constructie kan kiezen die juist dit effect teweegbrengt, in welk geval de erfbelasting die de langstlevende zelf moet betalen bij het overlijden van de eerste echtgenoot mogelijk wat hoger is (belangrijk dus voor zijn/haar verwachte liquiditeitspositie op dat moment).
6. Zou het kunnen dat de langstlevende terugkeert naar Nederland? Zo ja, dan moet daarmee (reeds) rekening worden gehouden bij:
(a) het opstellen van de testamenten van de beide echtgenoten (ook al wonen die dan nog in Spanje!), én
(b) bij de uiteindelijk afwikkeling van het testament van de eerstoverleden echtgenoot (ook al woont de langstlevende echtgenoot dan nog in Spanje);
en wel zodanig dat erfbelastingheffing in Nederland over de erfenissen van de kinderen ná het overlijden van de langstlevende echtgenoot (uiteindelijk in Nederland) zoveel mogelijk wordt voorkomen.
7. Moet in het testament wellicht worden opgenomen dat de langstlevende echtgenoot ervoor kan kiezen om ter gelegenheid van de nalatenschap van de eerste echtgenoot bepaalde bezittingen (alvast) juist aan de kinderen toe te delen in plaats van aan zichzelf?
(a) toedeling van de Spaanse woning aan de kinderen voorkomt dan een tweede nalatenschapsafwikkeling in Spanje (bij overlijden langstlevende), maar kan ook forse belastingbesparingen opleveren in vergelijking met andere methoden van overdracht bij leven aan de kinderen. Zie ook: https://erfrechtinspanje.nl/spaanse-woning-bij-levenoverdragen-aan-kinderen )
(b) door die (eerdere) toedeling van Nederlandse bezittingen aan kinderen die in Nederland wonen kan gebruik gemaakt worden van het heffingsvacuüm dat ontstaat tussen de Nederlandse en Spaanse erfbelastingheffing indien de eerste van de echtgenoten overlijdt ná verloop van 10 jaar na de emigratie naar Spanje. Zie ook: https://erfrechtinspanje.nl/wiewat-waar-en-de-erfbelasting-2/
Bij overlijden langstlevende erft het kind uit twee nalatenschappen
Wat Nederlandse nalatenschappen (in geval van een langstlevende testament) Europees gezien uniek maakt, is dat de verplichting van de langstlevende echtgenoot tot uitkering van de erfdelen aan kinderen en stiefkinderen bij testament kan worden uitgesteld tot het overlijden van de langstlevende. De (stief) kinderen incasseren dus op laatstbedoeld moment niet alleen de erfenis van de langstlevende zelf, maar ook die van de eerder overleden (stief)ouder. In Nederland wordt dit fiscaal gevolgd in die zin dat kinderen worden geacht naar aanleiding van het eerste overlijden een vordering op de langstlevende echtgenoot te hebben geërfd die pas na het overlijden van de langstlevende echtgenoot wordt afgelost. Kinderen worden na het overlijden van de eerste echtgenoot voor de waarde van die vordering in de Nederlandse erfbelastingheffing betrokken, ná aftrek van hun erfbelastingvrijstelling. Bij het overlijden van de langstlevende echtgenoot wordt het erfdeel (de vordering) in de eerdere nalatenschap dan niet nogmaals belast.
In Spanje is dit niet automatisch zo. Het kan wel, maar dan moet voor het juiste type langstlevende testament worden gekozen. De bepalingen in dit testament moeten enerzijds aansluiten bij de Nederlandse wet, maar anderzijds fiscaal in Spanje het effect hebben dat de gerechtigdheid van de kinderen aan de juiste nalatenschap worden toegerekend, in plaats van in zijn geheel aan de nalatenschap van de langstlevende echtgenoot. Op die manier kunnen de Spaanse vrijstellingen van de kinderen in beide nalatenschappen worden benut, zoals in Nederland. Zo niet, dan kan dit tot hoge(re) erfbelasting in Spanje leiden, extreem hoog zelfs als kinderen uiteindelijk worden geacht ALLES te erven uit de nalatenschap van een langstlevende stiefouder, omdat stiefkinderen in Spanje veel zwaarder worden belast dan eigen kinderen.
“Na mij de zondvloed”
Uiteraard kun je denken “na mij de zondvloed”, en alle gunstige juridische en fiscale tools die in een testament kunnen worden opgenomen, links laten liggen. Maak dan in ieder geval een testament(je) waarin de echtgenoot tot enig erfgenaam wordt benoemd. Zo simpel dat zelfs de Spaanse notaris dit kan tekenen. Verre van optimaal. Maar LET OP: die moet dan niet vergeten op te nemen dat:
(a) het testament geldt voor alle goederen (en niet alleen de Spaanse) en
(b) dat legitieme porties van kinderen niet eerder opeisbaar zijn dan na het overlijden van de langstlevende echtgenoot.
Als a en b niet vermeld worden (in de praktijk helaas meer regel dan uitzondering) kun je net zo goed géén testament maken.
Dit artikel is verzorgd door:
Notaris in Nederland en Estate Planner in Spanje
Hak & Rein Vos juridisch adviseurs en notarissen